Em novembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do julgamento do tema 745 nos autos da Repercussão Geral do RE no 714.139, firmou a seguinte tese: quando adotada a técnica da seletividade pelo legislador estadual, as alíquotas do ICMS devem observar a essencialidade, sob pena de inconstitucionalidade, julgando inconstitucional a alíquota de 25% sobre energia e telecomunicações.
A partir daí criou-se outro questionamento decorrente do fundamento utilizado pelo STF no tema 745: o de que a alíquota de ICMS sobre combustíveis também seria inconstitucional. A nova tese traz consigo o potencial de revelar flagrante e inconcebível descompasso da tributação relacionada aos combustíveis em geral, e à gasolina em particular, já que carrega alíquota máxima na maioria dos estados brasileiros, a exemplo do Rio de Janeiro (34%) e Pernambuco (29%).
Ora, sabe-se que o combustível é item essencial no dia a dia e bem extremamente inelástico na cesta de consumo do brasileiro médio. Logo, por analogia, aplica-se o entendimento do STF no RE 714.139, que teve como fundamentação o princípio da seletividade e da essencialidade. Disso decorre possível violação aos princípios constitucionais na cobrança do ICMS dos combustíveis na alíquota máxima.
O Ministro Marco Aurélio, em seu voto, firmou o entendimento de que, quando reconhecida a essencialidade do produto, a fixação de uma alíquota superior às dos demais produtos gera violação ao princípio constitucional da seletividade do bem tributado (art. 155, § 2º, III, da CF). Como se sabe, o referido princípio prega uma tributação maior aos produtos ou serviços supérfluos, o que se compensa com tributação mais amena em produtos essenciais/ básicos (essencialidade).
É justamente por tal motivo é que mercadorias supérfluas (como perfumes e bebidas alcoólicas) devem ser gravadas com alíquotas de ICMS mais elevadas, como corretamente estipula a legislação dos Estados.
Na mesma lógica, as mercadorias mais necessárias à população, a exemplo dos alimentos da cesta básica, devem ser tributadas com alíquotas menores ou até isentos de tributação, conforme a vontade do Legislador.
Nesse sentido, a aplicação dos princípios da seletividade e da essencialidade acarretará significante redução do valor final dos produtos essenciais, notadamente dos combustíveis, mesmo sendo claro que o ICMS não é o único responsável pelo aumento exacerbado dos preços nas bombas.
Portanto, não se pode aceitar que a gasolina seja incluída no rol de produtos supérfluos, posto que, no mundo interconectado de hoje, é de natureza essencial à atividade econômica, sendo inconstitucional a cobrança de ICMS em sua alíquota máxima. Os Estados, ao adotarem a técnica da seletividade em relação ao ICMS, devem estabelecer e determinar aos combustíveis alíquota igual ao das operações em geral, considerando, em especial, sua essencialidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
- https://tributarionosbastidores.com.br/2021/11/a-aliquota-de-icms-sobre-combustiveis-e-inconstitucional, acessado em 06/03/2022
- https://www.migalhas.com.br/depeso/357697/aplicacao-analogica-do-tema-745-no-icms-dos-combustiveis, acessado em 06/03/2022
Artigo escrito por:
Natasha Diniz
Advogada na Monteiro e Monteiro Advogados Associados
natasha.diniz@monteiro.adv.br
