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Desde as primeiras aulas de ICMS, na faculdade, que se aprende que o imposto estadual mais relevante tem como hipótese de incidência “operações relativas à circulação de mercadorias” (art. 155, II, CF/88 e art. 1º da LC 87/96) e sobre determinados serviços.

Ao que nos interessa, o termo circulação importa compreender que há uma transferência jurídica da mercadoria, num movimento onde há a troca da titularidade com consequência patrimonial. O Ilustre professor José Eduardo Soares de Melo¹ leciona que:

“’Circulação’ é a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico, equivale a declarar, à sombra de um ato ou de um contrato, nominado ou inominado. Movimentação, com mudança de patrimônio.²”

E continua³:

“A previsão de fato gerador relativo à saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte, para outro estabelecimento do mesmo titular (art. 12, I, da LC 87/96), deve ser considerada inconstitucional em razão de inexistência de ‘operações mercantis’ (transferência da posse ou propriedade de mercadoria para terceiros).”

De forma simples, a ocorrência do fato gerador pode ser verificada numa compra e venda de um tênis, p.ex., onde existe um comprador que está adquirindo aquela mercadoria e pagando por ela, e o vendedor que está passando a titularidade e recebendo a contraprestação pecuniária.

Em contrapartida, numa operação de deslocamento de determinada mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, saindo de um estado para outro estado, não houve a realização de um ato de mercancia ou uma transferência jurídica da mercadoria. Há, de fato, uma simples movimentação interna na empresa.

Não mais que isso, o Superior Tribunal de Justiça, em 1996, editou a Súmula 166 que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

O que já poderia se mostrar suficiente, tendo em vista a súmula editada pela Corte Superior, este mesmo tribunal julgou, sob o manto de recurso repetitivo, o REsp 1.125.133/SP4  para reafirmar aquilo que já fora dito.

Mesmo com a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão foi recepcionada pelo Supremo Tribunal Federal que, no dia 15/08/2020, admitiu a repercussão geral do tema (nº 1099) e julgou o mérito reafirmando a jurisprudência da Suprema Corte pela não incidência do ICMS nesses casos.

Na ocasião, o tema foi apreciado no ARE 1.255.885/MS pelo Plenário Virtual , ficando fixada a seguinte tese:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Muito embora o julgamento tenha tratado de operações interestaduais, é plenamente factível que seja utilizada também em deslocamento dentro do mesmo Estado, já que a essência do julgamento é que o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não é fato gerador de ICMS.

Todavia, será que a discussão poderá ser considerada definida? Talvez sim, haja vista termos uma súmula e dois julgamentos com efeitos de demandas repetitivas, mas é bom ter atenção porque ainda remanesce na Lei Complementar 87, de 1996, vulgo Lei Kandir, o artigo 12, inciso I6.

O que se tem como certo é que, provavelmente, o contribuinte terá que litigar para garantir esse direito, de forma ativa ou passiva. Duas atuações que, na cabeça do empresário, significam custo e tempo, então ele pensará se mantém o status quo ou se ele preferirá ir ao judiciário.

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1 ICMS. Teoria e Prática, 14ª edição – 2018, Livraria do Advogado, p.15.

2 CARVALHO. Paulo de Barros, Regra Matriz do ICM, tese apresentada para ³obtenção do Título de Livre-Docente da Faculdade de Direito da PUC/SP, 1981, conclusão 26ª, p.74.

3 Op.cit., MELO. José Eduardo Soares, p.221.

4 Ministro Relator: Napoleão Nunes Maia Filho. Data do julgamento: 25/8/10.

5 “No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro marco Aurélio.” Acessado em 25/08/2020, ARE 1.255.885/MS, www.stf.jus.br

6 Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;