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Já de conhecimento de muitos do ambiente jurídico, mas não de tantos do cenário empresarial, está o conteúdo do Tema 201 em Repercussão Geral do STF que foi julgado em 19/10/2016 e que trata de um dos maiores mecanismos de arrecadação estadual que é o sistema de ICMS-ST (substituição tributária). Esse julgamento afetou de forma exponencial a arrecadação dos Estados e a possibilidade de restituição dos prejuízos suportados pelas empresas revendedoras de produtos submetidos a essa sistemática de arrecadação, mas diferente de muitos Estados, o Maranhão converge para um caminho de evasão e desassistência ao seu empresariado local que mesmo após 4 anos do julgamento, não encontra alternativas para o cumprimento do seu direito.

O sistema de ICMS-ST foi criado com o fim de instituir uma técnica especial de tributação, tornando mais simples e eficaz a arrecadação, tributando-se um fato ainda não ocorrido, mas presumindo a sua ocorrência (venda), para o efeito de incidência do ICMS. Essa presunção é pautada em uma indicação de preço previamente determinado para a venda daquele específico produto. Em geral, a indústria ou fabricante recolhe, por antecipação, integralmente o ICMS devido em toda a cadeia produtiva e comercial, na condição de substituto dos demais agentes econômicos, notadamente do varejista que finaliza a operação efetuando a venda ao consumidor final.

O que se vê na prática é que esse preço presumido quase nunca é de fato praticado no comércio, ou seja, a empresa tem um custo de ICMS antecipado considerando um preço de venda que muitas vezes é maior do que ela pratica, resultando em um enriquecimento ilícito pelo Estado por estar recebendo um imposto maior do que deveria.

Após uma longa batalha jurídica foi proferido o julgamento pelo STF, reconhecendo como “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” (fixação de tese – Tema 201 STF).

O reconhecimento legítimo e de efeito imediato trouxe um novo cenário de redução de custos para as empresas e, consequentemente, reajuste para o fisco estadual, considerando-se a nova sistemática de restituição dos valores pagos a maior e das futuras vendas dos produtos submetidos ao regime ICMS-ST. Contudo a dificuldade de informação, de inexistência de normas e portarias e até mesmo de desinformação por parte da Administração, dificulta a perspectiva das Empresas de transformar em realidade financeira esse importante julgamento do STF. 

Mesmo após 4 anos do julgamento, muitos Estados ainda não tomaram nenhuma medida para se adequar a esse julgamento e para trazer ao contribuinte uma forma concreta de ressarcimento. O Estado de São Paulo foi um dos pioneiros a se adequarem (Portaria Cat 42/2018), seguindo-se por Goiás (PN 13 SPT – DO – GO – 26/07/2018), Santa Catarina (MP 219/2018), Minas Gerais (Decreto 47530/2018), Distrito Federal (IN SEF 8/2018), Pará (IN SEFA 21/2018), Amazonas (Resolução 5 SEFAZ – SEFAZ-AM – 24/04/2019), Acre (Decreto 4864/2019), Bahia (Lei 14183/2019), Mato Grosso (Lei 10.978/2019), Sergipe (Portaria 188/2020), Rio Grande do Sul (IN 46/2008 e 13/2019), Paraná (Decreto 3.886/2020) e Mato Grosso do Sul (Decreto 145.484/2020). 

No Estado do Maranhão o que se vê é uma evasão e desinformação do assunto que poderia amenizar os prejuízos suportados até então pelas Empresas, podendo gerar lucros e consequentemente aquecer a economia gerando investimentos e empregos. 

O regulamento de ICMS do Estado do Maranhão, que pode ser obtido pelo próprio site da SEFAZ , diverge do entendimento já firmado pelo STF:

         “Art. 539…(omissis)

§ 4° Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. (Convênio ICMS 13/97)” (grifos)

Como informado na norma acima descrita, o Decreto 19.714/2003 menciona taxativamente a inaplicabilidade de qualquer ressarcimento por parte do contribuinte acerca do ICMS-ST no caso do preço de venda ser inferior ao presumido, incluindo-se à questão o Convênio ICMS 13/97. 

Ocorre que desde 09/07/2019 o Estado do Maranhão não faz mais parte do Convênio de ICMS 13/97, sendo excluído deste conforme publicado no Diário Oficial da União:

“Cláusula primeira- Ficam excluídos os Estados do Maranhão, Paraná, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul das disposições do Convênio ICMS 13/97, de 21 de março de 1997.

Cláusula segunda- Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União.”(grifos)

Além manter legislação oposta ao que já determina o Supremo Tribunal Federal, o Estado do Maranhão ainda confunde seus contribuintes afirmando uma situação insustentável. Essa desinformação faz com que muitas empresas vejam como única alternativa, buscar no judiciário um reconhecimento de um direito que já lhes foi conferido. Ou seja, entram com ações judiciais para terem como reconhecido o direito de ser ressarcido pelo saldo recolhido de ICMS-ST considerando que o preço praticado fora inferior ao preço presumido pelo Estado e portanto, recolheram um ICMS maior do que o devido.

Ocorre que foi exatamente esse direito que já foi referendado pelo STF no Tema 201 em 2016, cabendo aos juízes responsáveis por suas causas apenas replicarem o julgamento do STF e concederem seus pedidos. Mas o ciclo se volta à transformação do direito em realidade financeira, que se torna praticamente impossível de ser alcançada pela falta de sistemas normativos Estaduais de reconhecimento e aplicabilidade prática do ressarcimento em questão.

O que o Tribunal de Justiça do Maranhão entende é que não cabe a ele legislar a respeito da formatação do ressarcimento, mas tão apenas reafirmar que “O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral reconhecida nos autos do RE nº 593.849, fixou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.   4. Na hipótese, existe, portanto, direito líquido e certo a impetrante a ser albergado na via estreita do mandado de segurança, pois ao pronunciar tese em sede de repercussão geral significa garantir que esta, por ser devidamente inserida no ordenamento jurídico, produzirá efetivamente seus efeitos legais.“ 

O Estado do Maranhão simplesmente não se readéqua em nenhuma questão para efeito de aplicação prática dos milhares de produtos que fazem parte do seu sistema de ICMS-ST e que são comercializados diariamente, impondo uma realidade de prejuízo contínuo aos seus contribuintes sem qualquer perspectiva de reembolso e reajuste. Ao longo de 5 anos, o governo alterou várias políticas tributárias, resultando em um aumento contínuo de sua arrecadação, dando um salto de R$ 4 bilhões em 2014 para R$5,3 bilhões em 2019.

Esse cenário de desassistência do Estado em relação ao seu empresariado local, no que corresponde a possibilidade de restituição do ICMS-ST pago a maior e da inaptidão do Tribunal de Justiça quanto a modificação do sistema ainda existente, soma-se a atual crise que o Covid-19 impacta na economia local. Um total de 5.020 empresas já fecharam suas portas apenas no primeiro semestre de 2020 resultando em um número crescente de 424 mil desempregados.

Espera-se que a retomada prevista, idealizada e tão sonhada da economia seja também associada a readequação do governo maranhense frente a situações de alta importância para o comércio varejista. Esse, por sua vez, continua procurando em todas as formas legalmente possíveis o ressarcimento e reenquadramento dos valores que foram e estão sendo recolhidos ilegalmente pelo Estado, que continua sua fiscalização e cobrança sob o comando de uma norma desatualizada e incompatível com o cenário político e jurídico.

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¹https://sistemas1.sefaz.ma.gov.br/portalsefaz/jsp/pagina/pagina.jsf?codigo=97 (acesso – 03/10/2020)

²AUTOS: MANDADO DE SEGURANÇA – CÍVEL – 0805124-82.2017.8.10.0000 IMPETRANTE: L S COMERCIO E SERVICOS LTDA, L S COMERCIO E SERVICOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: DANIEL PUGA – GO2132400A Advogado do(a) IMPETRANTE: DANIEL PUGA – GO2132400A IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO, ESTADO DO MARANHAO – SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA   RELATOR: Gabinete Des. Marcelino Chaves Everton ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: Segundas Câmaras Cíveis Reunidas.

³https://imirante.com/oestadoma/noticias/2019/12/14/em-5-anos-ma-arrecadou-mais-em-impostos-e-recebeu-fpe-maior/ (acesso – 03/10/2020)

⁴https://oimparcial.com.br/economia/2020/07/crise-fecha-empresas-e-empata-abertura-de-novos-negocios-no-maranhao/ (acesso – 03/10/2020)