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Em maio de 2021, foi publicada a Lei Federal nº 14.151, que dispõe sobre o afastamento da emprega gestante do trabalho presencial enquanto perdurar a situação de pandemia da Covid-19.

Conquanto se trate de texto legal de apenas dois artigos, ancora-se, sem dúvida, em premissa extremamente relevante – resguardar a vida do nascituro e proteger a saúde da gestante. Não é difícil, numa análise imediata, traçar conclusões positivas sobre a iniciativa do Legislador.

A controvérsia, no entanto, passa a existir ao se observar os efeitos práticos de norma legal tão sinóptica. É que não foram abordadas situações peculiares cujo reflexo, de forma abrangente e potencial, é de severa onerosidade na outra ponta.

Imagine-se, por ora, casos em que as gestantes possuem atividade laboral sem condições de ser exercida em seu domicílio (home office), por teletrabalho ou qualquer outra modalidade de trabalho à distância. Isto é, quando a atividade da empregada, essencialmente, demanda sua atuação nas dependências do empregador, incluindo-se aí as empregadas domésticas.

Nesses casos, o empregador é compelido a afastar a gestante, assumindo todos os encargos inerentes, desde sua remuneração até aqueles de natureza previdenciária, ao passo que o posto de trabalho resultante do afastamento necessita, inevitavelmente, ser preenchido, ainda que temporariamente, para que as atividades sejam mantidas.

A problemática está na ausência de contrapartida do ente público federal. Em situações ordinárias, o conhecido salário-maternidade é benefício cujo ônus é arcado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, basicamente em razão das contribuições previdenciárias. Esse benefício, em regra, tem por fato gerador, em síntese, o nascimento, a adoção, a perda (fetos natimortos), e os abortos previstos em lei – os dois últimos casos referem-se ao período de afastamento para a recuperação física e emocional do beneficiário.

Nessa linha, logo, não haveria salário-maternidade na hipótese das empregadas ainda gestantes, pela ausência de fato gerador.

No entanto, ao partir da premissa de que todas as pessoas jurídicas são contribuintes da Seguridade Social, por força do que determina a norma constitucional (art. 195, da CRFB/88), é razoável que se desague na responsabilidade da Previdência Social, em atenção ao princípio da solidariedade social, para assumir este encargo.

É que o afastamento da empregada gestante, para protegê-la dos riscos à gestação, em virtude da pandemia, figura como medida de proteção, bem-estar e justiça social, de modo que a remuneração assume natureza previdenciária.

Daí resulta a intelecção de que é legítimo ao empregador não ser onerado quando responsabilidade previdenciária se direciona ao INSS. Por essência e pela analogia que se pode aplicar, uma vez que se discute benefício previdenciário relativo à gestação/gravidez, atrai-se a equiparação ao salário-maternidade. Efetivamente, esse reclame só é possível na via judicial, inclusive para fins de compensação.

Importante destacar que tramitou no Legislativo o Projeto de Lei nº 2058/2021, de iniciativa do Deputado Federal Tiago Dimas (SOLIDARIEDADE/TO). O PL aborda, justamente, o tema aqui trazido, para fins de alterar a Lei nº 14.151/2021, a fim de disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível por meios telemáticos, nos termos em que especifica (sic).

Já aprovado no Plenário do Senado, com emendas, o PL foi remetido à Câmara dos Deputados, em dezembro de 2021, ainda não sancionado e sujeito a veto presidencial.

Ainda assim, remanesce a questão: quem vai pagar a conta já suportada pelos empregadores enquanto a União se omitiu – e segue omissa – de cumprir seu dever constitucional?