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Após a derrota do Governo no STF quando do julgamento da repercussão geral no RE nº 574.706, onde a Corte Suprema firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo das Contribuições para o PIS e para a COFINS, a Receita Federal do Brasil iniciou a fase de criação de insegurança jurídica e restrição dos direitos dos contribuintes.

Em 11/10/2019 foi publica a IN RFB nº 1.911, que regulamenta a apuração, a cobrança, a fiscalização, arrecadação e a administração das Contribuições para o PIS e para a COFINS, já estando em vigor desde a sua publicação, ocorrida em 15/10/2019.

Um ponto que vem chamando atenção dos empresários, contadores e juristas é omissão premeditada da inclusão do ICMS como custo de aquisição de bens para fins de cálculo do crédito previsto no art. 3º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 do PIS e da COFINS.

A IN RFB nº 1.911/2019 revogou a IN SRF nº 404/2004. Esta IN previa, expressamente em seu art. 8º, §3º, inciso II, que “o ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços”. A nova norma regulamentadora da Receita Federal, a IN RFB nº 1.911/19, não mais registra que o ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços para fins de cálculo do crédito do PIS/COFINS.

As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, mais especificamente em seus arts. 3º, optaram por considerar o custo de aquisição como base de cálculo dos créditos que regulamentam. Já a Receita Federal do Brasil, no afã de consolidar as normas sobre apuração das Contribuições para o PIS e para a COFINS, revogou o inciso II, do §3°, do art. 8°, da IN SRF n° 404/2004, suprimindo a determinação sobre a inclusão do ICMS no custo de aquisição para fins de apuração do crédito de PIS/COFINS. Veja-se o art. 167 da referida IN RFB n° 1.911/2019:

IN RFB N° 1.911/2019

Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso I, com redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008, art. 4º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 45, e inciso VII; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, incisos I, com redação dada pela Lei nº 11.787, art. 5º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 43, e inciso VII):

I – o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e

II – o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.

A Receita Federal do Brasil omitiu-se quanto ao tratamento que deve ser dado ao ICMS destacado nas notas fiscais de compras de mercadorias ou aquisição de bens e serviços, o que vem trazendo imensa insegurança aos contribuintes, insegurança esta de serem autuadas em razão de considerarem o ICMS como custo da aquisição.

Não é demais registrar que a Receita Federal do Brasil sempre considerou o ICMS como integrante do custo de aquisição do bem (ex: Solução de Consulta Cosit nº 106/2014, Parecer Normativo nº 70/72 e o próprio Regulamento do IRPJ, o Decreto nº 9.580/2018), pelo que restringir o que a lei – aqui, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 – não restringiu é violar o princípio da legalidade, posto que um ato infralegal regulamentador (IN RFB nº 1.911/2019) não poderá corromper e liminar o sentido e alcance das normas constitucionais e legais.

Em momentos como o vivenciado, cuja pandemia não só atinge frontalmente questões sociais mas, também, a seara econômica, a busca por minimizar os efeitos das tributação ilegal é medida vital para as empresas, garantindo assim a continuidade de seus colaboradores, fornecedores e da sua própria saúde financeira.