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Atualmente, as contribuições para o PIS e para a COFINS possuem três regimes de apuração, a saber: (i) incidência cumulativa, nos moldes da Lei nº 9.718/98; (ii) cobrança monofásica, prevista no art. 149, §4º da Constituição Federal; e (iii) incidência não-cumulativa, prevista nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, devidamente autorizadas pela Constituição Federal em seu art. 195, §12º.

Sem sombra de dúvidas, o tema “não-cumulatividade das contribuições para o PIS/COFINS” é um dos mais impactantes no direito tributário, tendo o Supremo Tribunal Federal já julgado, em sede de repercussão geral, importantes questões o envolvendo, pelo que destacados os seguintes: (i) Tema 34, que trata da ampliação da base de cálculo da COFINS pela Lei nº 10.833/03; (ii) Tema 179, versa sobre a compensação de créditos com base nos valores os bens e das mercadorias em estoque no momento da transição da sistemática cumulativa do PIS/COFINS para a não-cumulativa; (iii) Tema 224, trata da limitação temporal ao aproveitamento de créditos de PIS/COFINS à luz da irretroatividade; (iv) Tema 304, trata da apropriação de créditos de PIS/COFINS na aquisição de “desperdícios, resíduos ou aparas”; (v) Tema 756: alcance do art. 195, §12, da CF/88.

Pois bem. A criação da não-cumulatividade do PIS/COFINS é puramente legal, tal como dito por Marco Aurélio Greco[i], tendo se inspirado em algumas características do modelo constitucional já existente (art. 153, §3º, II, e art. 155, §2º, I, CF) e, desde a EC nº 42/2003, alcançou o nível constitucional, donde devemos extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não-cumulatividade” a pautar o legislador ordinário[ii], residindo aqui o empenho de todos os juristas a delimitar o alcance da não-cumulatividade do PIS/COFINS (se facultativa ou obrigatória, se uniforme ou discriminatória entre empresas ou setores, se ampla ou reduzida).

Uma coisa é certa: o art. 195, §12º da CF/88 autoriza a coexistência entre os regimes cumulativo e não-cumulativo e, em razão disso, o legislador ordinário deve ser coerente e racional quando da definição dos setores da atividade econômica que se submeterão à sistemática não-cumulativa de apuração das contribuições para o PIS e para a COFINS, já que possui a alíquota mais alta (1,65% do PIS e 7,6% da COFINS, enquanto no regime cumulativo as alíquotas são de 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS)

De certo que a finalidade da criação da não-cumulatividade das contribuições para o PIS/COFINS foi corrigir as distorções relevantes que ocorre dentro da cobrança cumulativa dos tributos, tal como expressamente dito na Exposição de Motivos da MP nº 153/03, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/03. Mas será que essa finalidade foi atingida pelas legislações que disciplinam as contribuições para o PIS/COFINS?

Com todo o respeito aos que pensam em contrário, entendo que não!

Atualmente, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 negam créditos em determinadas hipóteses e concedem em outras, muitas vezes sem quaisquer parâmetros que visem atingir o que restou previsto na Exposição dos Motivos (corrigir as distorções da cumulatividade). Tome-se como exemplo o julgamento em sede de recurso repetitivo pelo STJ[iii], que afirmou que os insumos/despesas que geram crédito não são os taxativamente descritos nos arts. 3ºs da Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, mas sim todos aqueles que sejam essenciais e relevantes à atividade do contribuinte.

Não há, por parte do legislador ordinário, um critério mínimo verificável na delimitação do rol dos insumos/despesas que geram créditos. Tomemos como exemplo os gastos com vale-transporte, vale-refeição e fardamento, que apenas são autorizados para empresas que exploram atividade de prestação de serviços de limpeza e conservação. Por que as empresas de terceirização de serviços de vigilância, que em muito se assemelham àquelas, não podem tomar crédito sobre esses gastos?

O critério utilizado pelo legislador, atualmente, se equipara a uma política de concessão de benefício fiscal, agraciando o segmento que queira, em busca de outros interesses que não o de evitar o efeito cascata da cumulatividade das contribuições para o PIS/COFINS.

Por essa e muitas outras razões é que torcemos para que o Supremo Tribunal Federal – STF, nas diversas oportunidades que vem tendo, reconheça a situação atual de inconstitucionalidade da não-cumulatividade das contribuições para o PIS e para a COFINS, haja vista que esta sistemática, atualmente, não busca evitar o efeito cascata da tributação cumulativa, não satisfazendo a justiça e neutralização desejada pelo Constituinte.

Referências:

[i] Não cumulatividade no PIS e na COFINS, Ver. Fórum de Direito Tributário, BH, ano 2, nº 12, 2004.

[ii] RE nº 346.084/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ de 01/09/96.

[iii] RESP nº 1.221.170 (Tema 779)